重点监控“两个牌子一套班子”行为，从独立性处罚案例看公司治理要点

对于上市公司来说，独立性是证监会对公司首次公开发行股票并上市的审查重点之一。

一旦股东与公司、公司与公司之间往来账目、账户混同，业务混同甚至是人员混同，可能就会产生公司财产被隐匿、非法转移或被私吞、挪用等重大隐患。

从监管的角度来看，防止混同就是监管前移、事前监控。在没有出现关联交易、资金占用、同业竞争等实际损害行为之前，予以纠正，采取预防性监管手段。

今天，我们通过列述证监会IPO审核要点，并对三宗独立性处罚案例进行分析，来看监管对上市公司独立性要求。

1、监管究竟是怎么要求独立性的？

为了保护投资者权益，我国证监会明确提出拟上市公司应与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业保持资产、人员、财务、机构和业务的独立性，也就是通常所说的“五分开”：

但是，对于上市公司来说，这5个方面的约束是笼统的。

举个例子，就业务独立性来说，界定同业竞争的标准究竟是以细分行业、细分产品、细分区域来界定，还是从生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等多方面综合考虑，尚存在争议。这就使得公司独立性在监管时难以量化，难以标准化，加大了监管难度。

也正是因为监管存在难度，监管机构对上市公司独立性违规处罚案例并不多，但今年以后，随着新的《上市公司治理准则》、《首发业务若干问题》的发布和生效，独立性监管和处罚或许会被重点关注。

2、IPO审核中对独立性都关注哪些要点？

今年3月25日，证监会发布了《首发业务若干问题解答》，共50条，被坊间称为“IPO审核标准50条”。

我们来看一下，这50条中，针对公司独立性要求的部分审查重点：

1）首发办法对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？

答：（1）核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

（2）判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定“竞争”时，应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。

（3）亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，核查时应审慎判断。

2）如果发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用，中介机构核查应注意哪些方面？

答：如发行人存在从控股股东、实际控制人租赁或授权使用资产的情形，保荐机构和发行人律师通常应关注并核查以下方面：相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等，并就该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响发表明确意见。

3）首发企业报告期内普遍存在一定比例的关联交易，请问作为拟上市企业，应从哪些方面说明关联交易情况，如何完善关联交易的信息披露？中介机构核查应注意哪些方面？

答：中介机构在尽职调查过程中，应当尊重企业合法合理、正常公允且确实有必要的经营行为，如存在关联交易的，应就交易的合法性、必要性、合理性及公允性，以及关联方认定，关联交易履行的程序等事项，基于谨慎原则进行核查，同时请发行人予以充分信息披露，具体如下：

（1）关于关联方认定。发行人应当按照《公司法》《企业会计准则》和中国证监会的相关规定认定并披露关联方。

（2）关于关联交易的必要性、合理性和公允性。发行人应披露关联交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系；还应结合可比市场公允价格、第三方市场价格、关联方与其他交易方的价格等，说明并摘要披露关联交易的公允性，是否存在对发行人或关联方的利益输送。

对于控股股东、实际控制人与发行人之间关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例较高（如达到30%）的，发行人应结合相关关联方的财务状况和经营情况、关联交易产生的收入、利润总额合理性等，充分说明并摘要披露关联交易是否影响发行人的经营独立性、是否构成对控股股东或实际控制人的依赖，是否存在通过关联交易调节发行人收入利润或成本费用、对发行人利益输送的情形；此外，发行人还应披露未来减少与控股股东、实际控制人发生关联交易的具体措施。

3、独立性处罚案例分析

要求看完了，我们再来回顾一下，这两年上市公司因为独立性问题踩过的坑。

【案例1】2019年1月8日，证监会关于对沈阳煤业（集团）有限责任公司采取责令改正措施的决定

根据证监会审查，在公司治理方面，红阳能源分别在人员方面、业务方面、财务方面未按规定与控股股东沈阳煤业（集团）有限责任公司（以下简称沈煤集团）保持独立。

处罚点一：公司在人员方面干扰红阳能源独立性。沈煤集团安监局局长夏洪满，同时在红阳能源担任高级管理人员——副总裁。

对应规定：《上市公司治理准则》（[2018]29号）

第六十九条 上市公司人员应当独立于控股股东。上市公司的高级管理人员在控股股东不得担任除董事、监事以外的其他行政职务。控股股东高级管理人员兼任上市公司董事、监事的，应当有足够的时间和经历承担上市公司的工作。

处罚点二：沈煤集团在业务方面干扰红阳能源独立性，公司通过定期召开办公会议及经理办公会的形式研究红阳能源日常经营事项，干扰红阳能源的独立运营。

对应规定：《上市公司治理准则》（[2018]29号）

第七十二条 上市公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东、实际控制人及其内部机构与上市公司及其内部机构之间没有上下级关系。控股股东及、实际控制人及其关联方违反法律法规、公司章程和规定程序干涉上市公司的具体运作，不得影响其经营管理的独立性。

处罚点三：沈煤集团在财务方面干扰红阳能源独立性。沈煤集团通过设定财务指标及对红阳能源下属部门下达任务的形式，干扰红阳能源财务独立。

对应规定：《上市公司治理准则》（[2018]29号）

第七十一条 上市公司应当依照法律法规和公司章程建立健全财务、会计管理制度，坚持独立核算。控股股东、实际控制人及其关联方应当尊重上市公司财务的独立性，不得干预上市公司的财务、会计活动。

处罚决定：根据《上市公司治理准则》以及《证券期货市场监督管理措施实施办法》（试行）的有关规定，现责令你公司予以改正。

牛牛解读：

沈煤集团的这宗罚单可以说很有代表性。根据红阳能源2018年年报，辽宁省人民政府国有资产监督管理委员会、沈煤集团和红阳能源产权及控制关系如图：

可以看出，红阳能源的控制权集中在国企沈煤集团手中。这种“一股独大”的股权架构，很容易出现国有大股东强势控制的局面。

从监管主体和管理体制上看，监管层对上市公司的各项法律法规侧重于资本市场的运作监管，要求上市公司独立于控股股东，最好能体现部分对立性。但是，国有控股股东由于历史原因，一般来说都具有对上市公司主营行业或者产业发展的话语权。想要国有大股东放权，难上加难。再加上履行“促进国有资产保值增值，防止国有资产流失”的职责，国有大股东也很难主动放弃强势控制优势。2个主体存在摩擦。

从管理理念上来看，其实很多国有大股东都是从行业主管部门转制而来，根深蒂固的主导意识，再次增加了其对上市公司的控制欲。

对于监管部门来说，从IPO审核开始严审上市公司独立性，并通过政策引导上市公司营运过程中可能存在的对控股股东的依赖性，除了是要保障中小股东的权益，实际上也是对国企改革的一种促进。

【案例2】2018年12月5日广东证监局对韶钢松山的处罚

处罚点：韶钢松山与控股股东宝武集团广东韶关钢铁有限公司(以下简称韶关钢铁)、实际控制人中国宝武钢铁集团有限公司(以下简称宝武集团)存在财务核算系统联网的情况，且韶关钢铁及宝武集团的相关人员具有你公司财务核算系统的登陆及查询数据权限。

韶钢松山与韶关钢铁的财务部、公司办公室、运营改善部、人力资源部、安全保卫部、投资管理部、内控管理部、企业文化部、设备管理部、能源环保部、物流部等部门存在“两块牌子、一套人马”的情况。

对应规则：《上市公司治理准则》（[2018]29号）

第六十八条 控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。

处罚决定：?根据《上市公司现场检查办法》第二十一条、第二七条的规定，广东证监局决定韶钢松山采取责令改正的行政监管措施，公司应高度重视上述问题，采取有效措施切实整改， 于收到本决定书?30?日内向广东证监局报送整改报告，并抄送深圳证券交易所。

【案例3】2017年9月29日，证监会关于对沈阳惠天热电股份有限公司采取责令改正措施的决定

处罚点：沈阳惠天热电在人员、机构运作等方面，未按规定与沈阳城市公用集团有限公司（以下简称公用集团）保持独立。主要表现为，公司在高管人员任免、员工招聘录用、主要原材料采购、生产经营的计划与实施等事项上存在报请公用集团批准的情况。此外，你公司部分热源厂、换热站与公用集团子公司存在人员不独立的情况。

对应规则：《上市公司治理准则》（[2002]1号）

第二十一条 上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。

第二十二条 控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。

第二十三条 上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。控股股东高级管理人员兼任上市公司董事的，应保证有足够的时间和精力承担上市公司的工作。

第二十六条 上市公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向上市公司及其下属机构下达任何有关上市公司经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。

处罚决定：根据《上市公司治理准则》和《上市公司现场检查办法》第二十一条第一款规定，现责令你公司予以改正。你公司应高度重视上述问题，进行全面深入自查，及时采取有效措施进行整改，并在收到本决定书之日起30日内，向我局报送经你公司董事会审议通过后的书面整改报告。同时，你公司董事、监事和高级管理人员应认真学习相关法律法规，进一步提高规范运作意识。

牛牛解读：

沈阳惠天热电股份有限公司成立于1980年，是东北地区历史最长集中供热企业，隶属于沈阳市国资委下属的沈阳城市公用集团。

从这个案例可以看出，即便是上市公司没有产生实质性的资金占用，经营生产中的任何流程，都不允许出现报批或其他占用行程的情况。另外，控股股东和上市公司的普通员工混同也不被允许。

正如我们此前所讨论的，大股东“一股独大”现象，很容易导致控股股东为维护自身权益做出非理性经济行为。因此，解决独立性的问题，实际上也是在解决股权结构优化问题。

以上，是对上市公司独立性要求的处罚案例的分析，从中我们得以窥见监管前移的必要性，和监管对公司独立性的高度重视。

作为上市公司治理研究的系列文章，我们将持续关注上市公司治理问题，解读大股东资金占用、关联交易、同业竞争等问题，敬请期待。